Se trata ésta de otra de las aportaciones al IX Congreso Harvard-Complutense, realizada por el Juez-Magistrado de lo Mercantil D. Santiago Senent Martínez:
En el Derecho español, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas, no se ha dado especial relevancia al concurso de la persona física. Sin embargo, la crisis económica en la que estamos inmersos ha evidenciado la insuficiencia de nuestra Ley concursal para dar respuesta a los problemas que plantea el sobreendeudamiento y la insolvencia de los particulares que cada vez dan lugar a más concursos de acreedores de personas físicas.
La primera carencia se refiere a la inaplicabilidad a las personas físicas de la paralización de la ejecución de garantías reales, ya que la previsión del artículo 56 LC contempla la suspensión solo en el caso de continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Tampoco las soluciones al concurso dan una respuesta satisfactoria al problema de la insolvencia familiar. De entre las dos posibles formas de conclusión del concurso, convenio o liquidación, solo la primera es apta para superar la situación de insolvencia del deudor y dar una satisfacción, siquiera parcial o aplazada a sus acreedores. Sin embargo, no siempre es fácil para el consumidor alcanzar un convenio con sus acreedores, generalmente acreedores financieros y cuyos créditos gozan de suficientes garantías que pueden realizar, haciendo innecesario en la mayoría de los casos pactar un convenio con su deudor. La liquidación, por otro lado, difícilmente producirá el efecto de superar la situación de insolvencia. Téngase en cuenta que la liquidación, al margen de bienes gravados y afectos al pago de créditos con privilegio especial, se limitará a satisfacer los créditos con la parte embargable de sueldos y pensiones, lo que dará lugar a retenciones periódicas de pequeñas cantidades, alargando, en muchos casos, durante años la liquidación, lo que convierte a ésta en una solución poco operativa. En cuanto a la realización de los bienes hipotecados, fundamentalmente la vivienda habitual, la diferencia entre el valor de tasación en el momento de la constitución de la hipoteca y el valor actual, motiva que la adjudicación de la vivienda lo sea por un valor inferior al importe de la deuda, por lo que subsiste la responsabilidad personal por la diferencia. Por otra parte, la conclusión del concurso con pasivo insatisfecho implica la subsistencia del principio de responsabilidad patrimonial universal, a diferencia de lo que ocurre con la persona jurídica que se extingue y cancela registralmente, lo que implica la extinción de su responsabilidad. Por ello, aún concluido el concurso la insolvencia de la persona física subsiste, la deudas no se pagan y el deudor se ve abocado a una situación de marginalidad, que le impide el acceso al mercado del crédito y consumo y le impide o cuando menos le desmotiva el inicio de cualquier actividad económica.
La protección de los consumidores en el Derecho español se ha centrado en el ámbito preventivo del sobreendeudamiento de los particulares, la concesión abusiva del crédito y el préstamo responsable De otro lado la protección del consumidor se ha limitado a establecer una serie de bienes inembargables que no son susceptibles de realización, ni en caso de ejecución individual, ni en caso de concurso al no formar parte de la masa activa. Estas medidas, sin embargo, no solventan el problema del sobreendeudamiento y ulterior insolvencia del particular, tan solo producen, en el mejor de los casos un efecto preventivo, o tienen una naturaleza meramente asistencial tendente a evitar que el deudor quede en situación de indigencia.
Por el contrario, en el Derecho norteamericano en el Título 11 del US Code si se da una solución al concurso de la persona física, bien a través del procedimiento de la liquidación (Chapter 7), que implica la realización de los bienes no exentos del deudor, o del plan de pagos (Chapter 13) que se desarrolla entre tres y cinco años y permite al deudor conservar sus bienes, se permite acceder a la discharge o liberación de deudas, permitiendo al deudor un fresh start y su recuperación para el mercado de consumo o el ejercicio de una actividad económica, evitando así su marginación social.
La experiencia del Derecho norteamericano debe servir al legislador español para abordar una reforma del concurso de la persona física que, en consonancia con la Reglas UNCITRAL sobre el régimen de la insolvencia y las directrices de la Unión Europea, introduzca, como ya han hecho otros países de nuestro entorno, como Alemania o Portugal, entre otros, mecanismos de discharge o liberación de deudas para los deudores honestos, que permitan superar de modo definitivo la situación de insolvencia.
No haya razones objetivas que impidan la introducción de mecanismos de discharge en nuestro ordenamiento jurídico, a lo sumo habrá razones prácticas o de encaje en el sistema que un estudio detallado pueden solventar. Tal vez la razón más aducida para negar tales sistemas sea el posible impacto que en el mercado crediticio español podría tener la instauración de un expediente de liberación de deudas. Sin embargo, la limitación al principio de responsabilidad universal que la discharge supone no debe implicar necesariamente un aumento del riesgo crediticio, siempre y cuando el diseño del sistema se lleve a cabo con las cautelas necesarias que eviten el abuso del deudor insolvente y se establezcan mecanismos interbancarios de información de solvencia del deudor, no solo negativos, como ocurre actualmente, sino también positivos, tal y como ocurre en Estados Unidos. No se trata de perdonar las deudas de modo indiscriminado, sino de reconocer a los deudores que cumplan determinados requisitos de honestidad y buena fe, que hayan colaborado en todo momento con el concurso y a los que circunstancias ajenas han llevado a la insolvencia, en caso de que hayan satisfecho una parte de sus créditos, el derecho a un nuevo comienzo, un fresh start, libre las cargas que la insolvencia anterior les provocó.
De este modo el concurso de acreedores se convertirá en un instrumento eficaz para solventar la crisis económica de los particulares
La experiencia del Derecho norteamericano debe servir al legislador español para abordar una reforma del concurso de la persona física que, en consonancia con la Reglas UNCITRAL sobre el régimen de la insolvencia y las directrices de la Unión Europea, introduzca, como ya han hecho otros países de nuestro entorno, como Alemania o Portugal, entre otros, mecanismos de discharge o liberación de deudas para los deudores honestos, que permitan superar de modo definitivo la situación de insolvencia.
No haya razones objetivas que impidan la introducción de mecanismos de discharge en nuestro ordenamiento jurídico, a lo sumo habrá razones prácticas o de encaje en el sistema que un estudio detallado pueden solventar. Tal vez la razón más aducida para negar tales sistemas sea el posible impacto que en el mercado crediticio español podría tener la instauración de un expediente de liberación de deudas. Sin embargo, la limitación al principio de responsabilidad universal que la discharge supone no debe implicar necesariamente un aumento del riesgo crediticio, siempre y cuando el diseño del sistema se lleve a cabo con las cautelas necesarias que eviten el abuso del deudor insolvente y se establezcan mecanismos interbancarios de información de solvencia del deudor, no solo negativos, como ocurre actualmente, sino también positivos, tal y como ocurre en Estados Unidos. No se trata de perdonar las deudas de modo indiscriminado, sino de reconocer a los deudores que cumplan determinados requisitos de honestidad y buena fe, que hayan colaborado en todo momento con el concurso y a los que circunstancias ajenas han llevado a la insolvencia, en caso de que hayan satisfecho una parte de sus créditos, el derecho a un nuevo comienzo, un fresh start, libre las cargas que la insolvencia anterior les provocó.
De este modo el concurso de acreedores se convertirá en un instrumento eficaz para solventar la crisis económica de los particulares
