Luz María García, doctoranda del Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid, presentó este trabajo como comunicación en el Seminario Harvard-Complutense celebrado a principios de noviembre en la Universidad de Harvard.
Los Fondos de Inversión Alternativa (FIA), entre ellos los hedge funds, han sido categorizados dentro del shadow banking. La actual crisis económica ha provocado un cambio de perspectiva en el tratamiento legislativo de este tipo de fondos, intentando con su regulación mitigar la elevación del riesgo sistémico.
La Directiva 2011/61/EU relativa a los gestores de fondos de inversión alternativa (GFIA) supone, por una parte, la creación de un mercado interior para los GFIA; y, por otra, implica la armonización de la regulación y supervisión de las actividades de los GFIA en el interior de la UE.
La definición de fondo de inversión alternativa, en el art.4, destaca por su aperturismo ya que nos encontramos ante "un cajón de sastre" en el que se localizan las instituciones de inversión colectiva que no requieren autorización bajo la Directiva UCITS, tal como son los hedge funds o entidades de capital riesgo. Sin embargo, sí que se ha querido limitar el espectro de los gestores que están obligados a cumplir la Directiva, refiriéndose a aquellas personas jurídicas cuya actividad habitual consista, al menos, en la gestión de cartera y gestión de riesgos (anexo I); se exceptúa en esta definición a las sociedades de cartera, los bancos centrales, los regímenes de participación, etc, (art.2). Además, se establece una excepción de mínimos para aquellos gestores, que debido a su pequeño tamaño, no supongan un riesgo para el sistema financiero; es decir, carteras de inversión de menos de 100 millones de euros o, en determinados supuestos, de 500 millones (art.3).
Adentrándonos en los requisitos que deben cumplir los GFIA para operar en la Unión Europea, se verán sometidos previamente a la autorización por las autoridades de los Estados miembros de origen del GFIA (art.6 y ss), en nuestro caso, la CNMV; y su registro será a nivel europeo por la Autoridad Europea de Valores Financieros (ESMA). Los requisitos a cumplir van desde el punto de vista informativo a la profesionalización de la actividad del gestor, al requerirle la honorabilidad y experiencia suficiente, o la cobertura de la responsabilidad profesional (art.8 y ss).
Tras su autorización para operar en la UE, la actividad de gestión se verá acotada por una serie de requisitos operativos y de organización, en los que se vislumbra el afán del legislador europeo por frenar los efectos adversos que suponen los FIA en el sistema financiero. Por ejemplo, el art.13 impone a los GFIA el establecimiento de políticas remunerativas en pro de una gestión racional y eficaz del riesgo, basándose en las directrices del anexo II de la Directiva; se limita la exposición al apalancamiento (art.15), al obligar al gestor a establecer niveles máximos para cada FIA. Ahora bien, las autoridades de los Estados miembros origen del GFIA podrán establecer límites excepcionales. Otro ejemplo se encuentra en el art.16, referente a la gestión de la liquidez, al someter a los FIA a pruebas de estrés periódicas. Por otra parte, entre los requisitos de la organización del GFIA, el art.18 aboga por la correcta gestión del FIA mediante la adecuación de los recursos humanos y técnicos; en tanto que el art.19 se centra en los procedimientos de valoración de los activos.
La transparencia de los GFIA se logra desde tres ópticas distintas. En el art.22 se establece el contenido mínimo del informe anual; la información a proporcionar a los accionistas se recoge en el art.23, destacando como los inversores tendrán derecho a recibir comunicaciones periódicas sobre los cambios en el nivel de apalancamiento; y, finalmente, el art.24 se reserva para la información a proporcionar a las autoridades, las cuales podrán requerir información adicional necesaria para el control efectivo del riesgo sistémico.
El contrapeso al estricto régimen de actuación de los GFIA se consigue a través de la concesión del pasaporte a los GFIA (Capítulos VI y VII). Dicho pasaporte es el documento de entrada al mercado interior de los FIA; éste ofrece la posibilidad de la comercialización y gestión de FIA de la UE en el Estado miembro de origen del GFIA o en otro EM. Se podrá también expandir el mercado a FIAs de terceros países siempre y cuando se establezcan acuerdos de cooperación con dichos países. En un futuro, se podrá extender el pasaporte a GFIA de terceros países para su actuación en el mercado interior; para ello, el ESMA, tras la evaluación de la implementación del pasaporte entre los GFIA de la UE, estudiará dicha posibilidad. Posteriormente, la Comisión adoptará el acto delegado pertinente, remontándose al año 2018 como fecha prevista para la total implementación del pasaporte a terceros países.
En la actualidad, parece prematuro evaluar el impacto que tendría la Directiva 2011/61/EU, ya que su transposición no se producirá hasta el año 2013. Es más, al encontrarnos ante una Directiva de nivel 1, será necesario esperar a los consiguientes actos delegados para monitorizar sus efectos. En todo caso, es elogiable la labor de las instituciones europeas ya que con la Directiva se consigue armonizar la actividad de los GFIA en la UE, incrementando, a su vez, la transparencia de su actividad y el control del riesgo sistémico por parte de las autoridades nacionales y Europeas.
