Es ésta otra de las comunicaciones presentadas en el Seminario Harvard-Complutense celebrado a principios de noviembre.Luis Cazorla González-Serrano es profesor titular interino de la Universidad Rey Juan Carlos.

El pasado 5 de abril de 2011 la Comisión Europea publicó el conocido como Libro Verde de la UE sobre Gobierno Corporativo, en el que, entre otras cuestiones relativas a la revisión de los planteamientos y postulados del Gobierno Corporativo a resultas de la crisis económica y financiera, se aborda, en la tercera de las preguntas planteadas y en el seno del análisis del Consejo de Administración, la tradicional problemática de la figura del Presidente y primer ejecutivo de la compañía o Consejero delegado.

La pregunta formulada por la Comisión a los diferentes Gobiernos y operadores económicos y jurídicos plantea dos grandes cuestiones de índole muy diferente. Una primera, formal, relativa a naturaleza de la intervención normativa de la UE en la garantía de la separación de funciones entre el Presidente del Consejo y el Consejero delegado que,  nuestro juicio, debe rechazarse, tal y como de forma generalizada manifiestan las diferentes contestaciones de los Gobiernos y principales asociaciones de la UE hasta la fecha conocidas, dado que la separación cargos y funciones entre ambas figuras no es un principio cuya bondad o superioridad desde la perspectiva del Buen Gobierno Corporativo haya sido empíricamente acreditada. Además, la intervención normativa de la UE supondría una desnaturalización del Gobierno Corporativo concebido como un conjunto normativo de soft law y chocaría con importantes dificultades prácticas atendida la diferente configuración de los sistemas de Gobierno Corporativo de los ordenamientos de los Países Miembros de la UE. De este modo, los esfuerzos de la UE podrían centrarse en vigilar, supervisar y, en su caso, reforzar el enforcement interno de principios formales como el comply or explain, más que a imponer principios materiales de Buen Gobierno Corporativo de eficacia discutible, como parece sugerir el Libro Verde.

La segunda de las cuestiones que la pregunta formulada por la Comisión suscita es la relativa a la bondad o superioridad, desde un prisma de Buen Gobierno Corporativo, de la opción por la estricta separación entre el Presidente del Consejo y el primer ejecutivo de la compañía, frente a la acumulación en una única persona de ambos cargos. En relación con esta cuestión, la Comisión adopta una posición de preferencia por la separación de cargos enraizada en los postulados tradicionales del Gobierno Corporativo que rechazan la acumulación de cargos por entender que supone un grave riesgo a la función supervisora del Consejo en los sistemas monistas y, en general, un obstáculo para el adecuado desempeño por parte del Presidente de las funciones propias de su cargo.

En el Derecho comparado -dejando al margen el caso del Reino Unido en el que la defensa de la estricta separación de cargos es un criterio tradicional vinculado a la influencia y relevancia de los inversores institucionales en la propiedad del capital de las sociedades cotizadas-, ordenamientos como los de Francia o los Estados Unidos no se decantan por una u otra opción, y se limitan a extender la regla del comply or explain o de la full disclosure a los motivos concretos que subyacen a la elección por cada compañía de uno u otro de los sistemas estudiados.

En nuestro Derecho ha sido tradicional una postura doctrinal mayoritaria contraria a la acumulación de cargos y responsabilidades, postura de la que, sin embargo, los sucesivos textos de Buen Gobierno Corporativo (Código Olivencia, Informe Aldama y CUBG) -más comprensivos con la realidad práctica generalizada de nuestras sociedades cotizadas- se han apartado, al optar por una posición de neutralidad frente a ambas opciones. Así, el CUBG no se decanta por ninguna opción de las estudiadas e impone el nombramiento de un lead o senior director que controle al Presidente ejecutivo, en el caso de que esta sea la opción de la compañía.

Todo lo anterior nos permite defender razonablemente que tanto la separación como la acumulación de cargos son posibilidades admisibles desde la perspectiva del Gobierno Corporativo y la elección de uno u otro sistema debería vincularse a las concretas circunstancias de hecho concurrentes en la compañía de que se trate, siempre que, cuando se opte por la acumulación de  cargos, se adopten las medidas de control del Presidente ejecutivo (i.e., la designación imperativa de un lead director). Las reformas de los sistemas de Gobierno Corporativo deberían enfocarse, rechazando la vigencia del principio one size fits all, hacia la extensión de la regla del comply or explain a los concretos  motivos empresariales que han conducido a la elección de uno u otro sistema, extensión esta que no aparece recogida en la actual configuración de nuestras normas internas de Gobierno Corporativo.