Nota del editor: Hoy martes 21 de mayo se celebró en el Departamento de Derecho Mercantil de la UCM la última sesión del II Seminario Interdepartamental Administrativo-Mercantil en la que el Profesor Adolfo Sequeira habló sobre "Consideraciones en torno al régimen jurídico de la reestructuración y resolución de entidades de crédito".

La idea central de la ley sobre reestructuración y resolución de entidades de crédito (Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito) se basa en garantizar la estabilidad del sistema financiero evitando en lo posible los concursos. Esto, no obstante, no significa que estas entidades no puedan ir al concurso sino que la ley prevé tres supuestos fácticos para los que establece soluciones alternativas pero dejando la puerta abierta al mismo en caso de falta de éxito de las soluciones que se proponen.

Lo esencial de esta Ley es, como decimos, la reestructuración y resolución de entidades de crédito a través de tres procedimientos que regulan de forma clara y eficaz los instrumentos y medidas que puedan adoptarse respecto a cada uno de ellos, y los efectos que puedan producir dichos instrumentos y medidas. Esta triple distinción se determina en función de la gravedad de la situación económica de la entidad: en primer lugar, la actuación temprana para entidades viables pero con serios problemas; en segundo lugar, la reestructuración para entidades de crédito que requieren ayuda pública pero que, en principio, podrán devolver; y, en tercer lugar, la resolución de entidades de crédito prevista para entidades inviables. Estos tres procedimientos no son estancos, se puede pasar de un supuesto a otro en función de la situación que atraviese la entidad e incluso al propio procedimiento concursal.

Esta Ley de reestructuración y resolución de entidades de crédito tiene distintos precedentes como el documento «Elementos fundamentales para el Régimen de Resolución Efectivo de Instituciones Financieras»  aprobado en noviembre de 2011, en el marco del G-20, por la Junta de Estabilidad Financiera; los informes del FMI que anticipaban la necesidad de modificaciones en la regulación de las entidades de crédito; la Propuesta de Directiva de la UE de 6 de junio 2012; pero, sobre todo, el precedente más claro de esta Ley lo encontramos en el Memorando de Entendimiento España-UE firmado en el seno del Eurogrupo y que fija los criterios para recibir ayudas para la recapitalización de entidades financieras por parte de la UE.

Por lo que respecta al contenido concreto del régimen de tratamiento de la crisis de las entidades de crédito, en primer lugar hay que determinar cuál es su ámbito objetivo. A este respecto, la Ley se ha referido a entidades de crédito sin especificar si se trata de un concepto amplio o estricto de las mismas. De la Exposición de Motivos de la propia Ley parece poder deducirse que sólo se incluyen entidades de crédito en sentido estricto y sobre todo entidades de cierto volumen (aquéllas que entrañan el llamado riesgo sistémico), pero lo cierto es que la Ley no lo dice expresamente.

El objetivo de la Ley es dar estabilidad al sistema financiero dotando de cierto equilibrio y asegurando una utilización eficiente de los recursos públicos al repartir el coste de estas entidades entre las ayudas públicas y determinados tipos de acreedores. Con este objetivo se establecen los tres distintos procedimientos de actuación.

En primer lugar, se establece el procedimiento de actuación temprana para aquellas entidades que no cumplen o es razonable que no cumplan los requisitos de solvencia, pero es previsible que puedan superar esta situación de dificultad por sus propios medios o a través de un apoyo financiero excepcional mediante instrumentos convertibles en acciones.  En este supuesto se propone un plan de negocio que afecta a la posibilidad de solicitud de financiación. Si se pide ayuda pública ésta se limitará a aportaciones al capital social o emisión de instrumentos convertibles, que son las únicas medidas de financiación admitidas en esta fase y, además, limitadas a que en un plazo muy breve se recompren o se amorticen. El plan de negocio se propone al Banco de España que lo puede autorizar, incluso modificándolo, o rechazar. En este último caso, si se rechaza el plan, se podría pasar a un proceso de reestructuración, a un proceso de resolución o, incluso, al concurso. En cambio, si el plan de aprueba, el Banco de España hará un seguimiento del mismo para controlar la evolución de la entidad que, si empeora, podría desembocar en cualquiera de las situaciones que acabamos de mencionar (reestructuración, resolución o concurso)

En segundo lugar, se regula el procedimiento de reestructuración de entidades de crédito distinguiendo dos supuestos. Por un lado, el supuesto típico que afecta a entidades que tiene dificultades de viabilidad y que requieren apoyo público pero que se prevé que en un cierto tiempo podrán devolver esas ayudas. Por otro lado, están los supuestos de conveniencia en los que nos encontramos con entidades inviables que previsiblemente no podrán devolver la ayuda recibida pero que, por razones sistémicas, el Banco de España decide tratarlas a través de un proceso de reestructuración en lugar de uno de resolución.

El proceso de reestructuración lo dirige el Banco de España pero interviene necesariamente el FROB. La entidad afectada presenta un plan de reestructuración que se apoya en tres pilares (básicamente idénticos a los del proceso de resolución): por un lado, se pueden tomar medidas propias de los planes de actuación temprana; por otro lado, se pueden utilizar  esencialmente dos tipos de instrumentos de reestructuración que son los apoyos financieros como créditos, préstamos o recapitalizaciones y la transmisión de activos y pasivos a la SAREB para su gestión y liquidación ordenada; y, finalmente, se renegocia la llamada deuda subordinada pretendiendo que los acreedores de este tipo de instrumentos corran con parte del coste de la reestructuración de las entidades a través de dos vías: una voluntaria, renegociando los instrumentos a través de canjes, recompras, devoluciones con compromisos de reinversión, etc; o impuesta por el FROB, con un contenido similar al anterior.

En tercer lugar, se regula el último de los procedimientos previstos que es el de la resolución de entidades de crédito. Este procedimiento está previsto para entidades inviables que deberían acudir al procedimiento concursal pero que por ser entidades de crédito inmersas en el sistema financiero y que tienen un cierto peso es más recomendable darles un tratamiento especial.

Se trata de entidades inviables, entendidas como aquéllas que no cumplen con los requisitos de solvencia financiera, que tienen un pasivo mucho mayor que su activo u otros indicadores de inviabilidad. También existen supuestos que llevan a este tercer escalón a entidades que no cumplieron con los requisitos de permanencia en los escalones anteriores (actuación temprana y reestructuración).

El procedimiento de resolución trata de conseguir la liquidación ordenada a través de un plan de resolución que no presenta la propia entidad (como ocurría en los supuestos anteriores) sino el FROB. El plan de resolución tiene unas líneas básicas que son en parte las mismas que las del plan de reestructuración (los apoyos financieros, la creación de la SAREB y la gestión de híbridos de capital y deuda subordinada) a las que se añaden dos nuevas medidas. Entre estas nuevas medidas específicas de la resolución encontramos, por un lado, la venta de la entidad por el FROB en el mercado de capital y, por otro lado, la transmisión de activos y pasivos a una nueva entidad que constituye el FROB en la que también están otros socios capitalistas (generalmente fondos de inversión) y que es el banco puente que va a seguir con la actividad de la entidad pero con la idea de en un plazo de cinco años poder venderse en el mercado.

Así pues, la particular situación de las entidades de crédito, que tienen un papel clave en la economía, sumado a la complejidad del sistema financiero y al hecho de que algunas entidades individualmente consideradas tienen importancia sistémica, exige contar con procedimientos eficaces y flexibles, que permitan garantizar la estabilidad del sistema financiero, con el menor coste posible para el conjunto de la sociedad. Estas necesidades justifican que determinadas situaciones de inviabilidad transitoria de entidades de crédito deban ser superadas mediante la inyección de fondos públicos por lo que es preciso que exista una adecuada normativa destinada a regularlos que permita la viabilidad de las entidades de crédito, y deben regular la forma y los casos en que se produce dicho apoyo y que minimice los costes para el contribuyente.